30. ДАВАНЕ ВМЕСТО ИЗПЪЛНЕНИЕ

1. Предметът на изпълнението трябва да бъде идентичен с предмета на задължението, т.е. длъжни­кът дължи това, за което се е обвързал с кредитора — нито повече, нито по-малко. Затова основното принципно положение е, че изпълнението трябва да бъде идентично с дължимото. Само тогава се говори за точно изпълне­ние.
Когато се престира нещо друго, различно от дължимото, кредиторът не е длъжен да го приеме. Той по никакъв начин не може да бъде принуден да приеме в изпълнение нещо, различно от дължимото — чл. 65, ал. 1 ЗЗД.
Кредиторът не е длъжен, но той може да приеме от длъжника нещо, различно от дължимото и ако се съгласи, е налице даване вместо изпълнение.
Даването вместо изпълнение е допустимо само със съгласието на кредитора — аргумент от чл. 65, ал. 1 ЗЗД. Само със съгласието на кредитора даването вместо изпълнение има правопогасителен ефект. Затова се прие­ма, че даването вместо изпълнение по своята правна същност е договор между кредитора и длъжника, по силата на който длъжникът предлага на кредитора вместо дължимото да престира нещо друго, а кредиторът се съгласява. Длъжникът може вместо да даде определена вещ, за която първоначално се е задължил, да предложи да извърши някакво действие или вместо уговорената вещ да престира друга или вместо да извърши уговоре­ното действие — да престира вещ и т.н. По този начин една лична престация може да бъде заменена с предметна, както и обратното. Поначало длъжни­кът може да предложи една вещ или вземане на кредитора на мястото на дължимото. Когато даването вместо изпълнение има за предмет предметна престация, кредиторът получава в собственост нещо друго вместо дължи­мото, т.е. между кредитора и длъжника възниква правоотношение от договор за покупко-продажба и това отношение се урежда от правилата,важими за този вид договор. Затова изрично чл. 65, ал. 2 ЗЗД предвижда, че в този случай кредиторът, в качеството си на купувач, ще се ползва от правата при съдебно отстранение или при предаване на вещ със скрити недостатъци, т.е. той има всички претенции, които би имал купувачът в случай на неизпълнение на задължението си да прехвърли собствеността или предаде вещта.
Когато предмет на даването вместо изпълнение е прехвърлянето на вземане — цесия, вземането не само трябва да съществува, но то трябва да бъде събрано от кредитора, за да се счита задължението за погасено -чл. 65, ал. 3 ЗЗД. В случая законът създава една защитна норма за кредитора — правопогасителният ефект на даването вместо изпълнение настъпва не със самото прехвърляне на вземането, което се престира на мястото на първоначално дължимото, но и след като действително кредиторът получи от третото лице — длъжник на длъжника изпълнение, т.е. след като взема­нето бъде реализирано.
2. Правна същност на даването вместо изпълнение - Без съмнение то представлява договор. Това следва от изискването на закона, а именно, че без съгласието си кредиторът не може да получи нещо. различно от дължимото. Както видяхме, към този договор могат да се прилагат правилата за покупко-продажбата, замяната, цесията, което озна­чава, че даването вместо изпълнение може да бъде покупко-продажба. замяна, цесия, ненаименован договор. Но той не е само това. Даването вместо изпълнение е особен договор, защото основанието на договора е изпълнението на задължението или по-точно погасяването на задължение­то и удовлетворяването на интереса на кредитора по сурогативен на-чин.Следователно, този договор има погасително действие и с това той притежава белезите на новация.
С други думи, даването вместо изпълнение представлява един смесен договор, който съчетава чертите на някои от видовете договори от специ­алната част — наименован или ненаименован и същевременно — чертите на новационния договор, т.е. на договор, който погасява задължение, възник­нало от друг, предходен договор, чрез заместването му с друга престация. Той е договор за покупко-продажба или цесия, но каузата, основанието му е погасяване на задължение, т.е. договор със 8о1уепШ саша. На практика това означава, че ако такова задължение, което трябва да бъде погасено, не съществува — напр. първоначалният договор е нищожен или бъде впослед­ствие унищожен, даването вместо изпълнение е даване на нещо без правно основание и затова длъжникът може с иск по чл. 55, ал. 1 ЗЗД да иска връщане на даденото. Следователно, даването вместо изпълнение има вторично и подчинено положение и неговата функция е единствено право-погасителна, но не и придобивка.
След като даването вместо изпълнение се определя като договор, е необходима дееспособност на кредитора и длъжника във всички случаи.
И така, по своята правна същност даването вместо изпълнение е договор. Той е смесен тип договор, още особен вид, договор с правопога-сителен ефект. Той погасява задължението на длъжника по първноначално сключения между него и кредитора договор. Той погасява и правото на кредитора, независимо че последният не получава това, за което се е бил първоначално уговорил. Той обаче е сметнал, че неговият интерес би могъл да бъде удовлетворен и от сурогата и е дал съгласието си длъжникът да престира друго, вместо първоначално дължимото. С този договор и двете страни по облигационното отношение се съгласяват първоначално дължи­мата престация да се замени с друга. По този начин се постига изменение на предмета на договора и затова даването вместо изпълнение следва да се определи още като договор за изменение на първоначалния договор, сключен между страните, и по-точно като договор за изменение на предме­та на престацията.