57. ИПОТЕКА

7.1. Същност, учредяване, видове
Според Кожухаров ипотеката е ограничено вещно право върху поеди­нично определени недвижими имоти за обезпечаване на определена парич­на сума, въз основа на която кредиторът може да се удовлетвори с предпочитание от цената му преди другите кредитори, когато принудител­ното изпълнение се осъществява върху този имот.
Тя може да се учреди въз основа на договор или по силата на закона, но и в двата случая учредяването става чрез вписване — чл. 166, ал. 1 ЗЗД. Може да се учреди ипотека и в случаите на обезпечение пред съд — чл. 180, ал. 1 ззд.
Когато се учредява въз основа на договор, договорът е формален — изисква се нотариална форма като условие за неговата действителност. Освен че предписва формата на договора, законът определя и неговото задължително съдържание — чл. 167, ал. 2 ЗЗД.
Законната ипотека се учредява само в случаите, предвидени в ЗЗД или други закони, а именно:
Първо, в полза на съделителя, ако неговият дял трябва да се допълни — върху недвижимия имот, който оставя в дела на съделителя, който дължи допълването;
Второ, в полза на отчуждителя на недвижим имот за обезпечаване на вземането — ипотека само върху недвижимия имот;
При законната ипотека не се сключва договор в нотариална форма, защото тя възниква по силата на закона, но не е достатъчно само законът да я предвижда, а е нужно освен това тя да се впише. Вписването става по молба на кредитора, към която се прилага препис от акта за отчуждаване или за делбата. Молбата трябва да съдържа всички данни, които трябва да съдържа и нотариалният акт и които са посочени в чл. 167, ал. 2 ЗЗД.
Освен чрез договор и по силата на закона, ипотеката може да възникне и по трети начин — при обезпечение пред съд. Когато законът постановява, че трябва да се представи обезпечение пред съд, то може да бъде залог или ипотека. Ако е ипотека, тя се учредява чрез вписване на нотариално заверено съгласие на собственика на недвижимия имот за учредяването й -чл. 181, ал. 2 ЗЗД.
И при трите начина ипотеката възниква с вписването й, а самото вписване се извършва в имотния регистър по реда, определен в Закона за кадастъра и имотния регистър. Вписва се договорът за ипотека, молбата за законова ипотека и нотариално завереното съгласие на собственика на имота.
Съгласно Закона за кадастъра и имотния регистър имотният регистър се състои от партидите на недвижимите имоти и в него се вписват актовете, с които се признава или прехвърля правото на собственост или се учредява, прехвърля, изменя или прекратява друго вещно право върху недвижим имот; възбраните и ипотеките върху тях и други действия, обстоятелства и юридически факти, за които законът предвижда вписване. Имотният регистър се води от районните съдилища. Съдиите по вписванията извършват вписване в партидите на недвижимите имоти, които се намират на терито­рията на съответния съдебен район.
Всеки недвижим имот има идентификатор и соновните данни за него в имотния регистър се получават от кадастъра. За всеки недвижим имот се води партида — партидно дело, което се състои от пет части — част А — за имота; част Б — за собственика; част В — други вещни права; част Г — ипотеки; част Д — възбрани. Всеки акт, който подлежи на вписване, се вписва в частта на партидата, за която се отнася. Вписванията в имотния регистър се извършват по молба на заинтересованото лице, на нотариуса или служебно. Молбата се подава до съдията по вписванията и на нея се отбелязва датата, включително часа и минутата на постътпването й. Съдията се произнася с определение за вписване и уведомява службата по кадастъра за новообразуваните партиди и извършеното вписване.
С вписването, при което се отбелязва денят и часът, ипотеките получа­ват ред, който има голямо значение, ако върху един и същи имот са учредени няколко ипотеки. Или с други думи, ипотеките се подреждат една след друга по реда на тяхното вписване в имотния регистър.
Особено важно е да се знае, че договорът, молбата и нотариално завереното съгласие трябва да съдържат данни за кредитора, собственика или длъжника, обезпеченото вземане и размера на сумата. Ако няма някои от тези данни, ипотеката е нищожна — чл. 170 ЗЗД.
Всяко прехвърляне или залагане на вземането, запорът върху него, новацията, заместването в дълг трябва да бъдат извършени в писмена форма с нотариална заверка на подписите и да бъдат вписани в имотния регистър. В противен случай те ще бъдат действителни, но няма да имат действие за ипотеката — чл. 171 ЗЗД.
Вписването има ограничено във времето действие. То трае според закона 10 години и ако в рамките на 10 години задължението не бъде погасено, вписването трябва да се поднови преди изтичането на този срок. Ако се впише след изтичането на 10 години, ипотеката има действие от момента на новото си вписване. Подновяването на вписването става по молба, придружена от препис от договора или от молбата за учредяване на ипотека — чл. 172, ал. 3 ЗЗД.
7.2. Какви възможности предоставя ипотеката?
Ипотекарният кредитор има право на предпочтително удовлетворение от цената на недвижимия имот, който се осребрява чрез извършване на публична продан от съдия-изпълнителя. Кредиторът се удовлетворява до размера на сумата, вписана в ипотечния акт или в молбата. Следователно, без значение са промените, които са станали с обезпеченото вземане — чл. 174. Изключение прави хипотезата, когато е вписано, че вземането е лихвоносно. Тогава ипотеката обезпечава и лихвите за двете години, които предшестват годината на връчването на призовката за доброволно изпъл­нение, за текущата година и за всички следващи години до деня на продажбата на имота, плюс разноските по учредяването и подновяването, съдебните разноски, разноските по изпълнението.
Правото на предпочтително удовлетворяване се разпростира както върху стойността на имота, така и върху доходите, които той дава от деня, в който собственикът държи сметка за тях при принудителното изпълнение съгласно ГПК.
За да се удовлетвори от цената на имота, кредиторът трябва първо да предяви иск за изпълнение, да се снабди с изпълнителен лист и да пристъпи към принудително изпълнение.
Изключение прави случаят, когато вземането е за определена парична сума или парична неустойка. Тогава директно може да се получи от кредитора изпълнителен лист въз основа само на ипотечния акт, защото в този случай той съставлява извънсъдебно изпълнително основание — чл. 173, ал. 3 ЗЗД.
Съдия-изпълнителят извършва публичната продан на имота и след нея всички ипотеки и всички вещни права се погасяват, а ипотекарните креди­тори се подреждат и удовлетворяват по реда на вписването на ипотеките си.
7.3. Запазване на ипотеката
То е налице, когато купувачът сключва с ипотекарния кредитор съгла­шение да поеме обезпеченото задължение. Тогава купувачът запазва ипоте­ката за себе си и встъпва в правата на удовлетворения ипотекарен кредитор.
7.4. Заместване в ипотеката
Ако едно лице купи ипотекирания имот от длъжника, без да поема обаче задължението му, то може да се освободи от ипотеката, като плати задъл­жението на ипотекарния кредитор. В този случай встъпва в правата на удовлетворения кредитор спрямо кредиторите, чиито ипотеки са учредени преди да е купил имота — чл. 178 ЗЗД. Каква е целта на заместването в ипотеката? Целта е купувачът на имота да се удовлетвори от цената на имота, в случай че той бъде изнесен на публична продан, преди другите кредитори. Ако той не плати на първия ипотекарен кредитор, рискува да остане хирографарен кредитор, няма да е встъпил в правата на първия ипотекарен кредитор и ще се удовлетвори след останалите кредитори, които са учредили ипотеките си, преди той да купи имота и да впише нотариалния си акт в имотния регистър.
7.5. Заличаване на вписването
Това става, първо, по съгласие на кредитора, което трябва да бъде нотариално заверено;
Второ, въз основа на съдебно решение.
За тази цел е необходима молба за заличаване на ипотеката и съгласи­ето или препис от съдебното решение. То се извършва чрез отбелязване на заличаването в партидата на ипотекирания имот — чл. 179, ал. 2 ЗЗД. Правното действие на този акт е погасяване на ипотеката.
Заличаването следователно става въз основа на някакъв акт. Ако обаче този акт се обяви за недействителен — примерно съгласието на кредитора в качеството му на едностранна сделка е нищожно или бъде унищожено, правното действие на заличаването се обезсилва и ипотеката се възстанов-нява, но тя трябва да се впиши отново и в този случай има ред от новото вписване — чл. 179, ал. 3 ЗЗД. Това означава, че възстановяването не става автоматично, а отново се налага вписването на ипотеката.
7.6. Правна същност на ипотеката
Според римското право ипотеката се е определяла като вещно право, като кредиторът е имал право да владее недвижимия имот.
И сега някои автори, традицианолисти, приемат, че ипотеката е вещно право.Твърдението не е точно, защото кредиторът няма правомощието нито да владее, нито да ползва, нито да се разпорежда с вещта. Наистина, той може да иска вещта от всеки, у когото тя се намира, но това не означава, че има вещно право, а означава, че ипотеката следва вещта. Посоченото положение се дължи на факта, че ипотеката се учредява чрез вписване, а всеки договор, всяко обстоятелство, което е вписано, може да бъде проти­вопоставено на трети лица. Така напр. договорът за наем също следва вещта, ако е вписан в имотния регистър, но това не означава, че наемателят е придобил вещно, макар и ограничено право върху вещта.
В днешната съвременна теория липсва единодушие относно правната същност на ипотеката. Според процесуалистите тя е договор с процесуал-ноправни последици, т.е. договор, който поражда правни последици в изпълнителения процес. Те са свързани с принудителното удовлетворяване на кредитора от цената на имота, която се получава при неговата публична продан.
Някои автори определят ипотеката като потестативно право, доколко­то кредиторът има право да предизвика принудителна продажба на ипоте­кирания имот. В този смисъл се приема, че той има право да предизвика исканата от него правна промяна. Това становище е неточно, тъй като потестативното право предполага възможността на едно лице само да предизвика правната промяна, упражнявайки своето потестативно право, без да е необходима чужда намеса, докато кредиторът не може сам да изнесе имота на публична продан, а това той постига чрез надлежните действия на държавен орган — съдия-изпълнителя. С други думи, правната промяна настъпва с упражняването на държавното правомощие на съдия-изпълни теля да продаде ипотекираната вещ.
И така, ипотеката не е вещно и потестативно право. Според едно по-ново становище, изразено и в нашата литература (вж. Др. Драгиев и Т. Железчев. За правната същност и формата на ипотеката. — Съвременно право, 1999, № 1, с. 65-77) въз основа на нея възниква облигационно при-тезателно обезпечително право, право да се иска нещо от определено лице.
Смятам обаче, че и това становище страда от известни неточности. Ипотеката не може да се определя като притезателно право, защото не може да се иска определено поведение от конкретно лице — примерно да даде, да извърши или да не извърши нещо. Какво притезание има кредито­рът срещу лицето, което обезпечава вземането му със своя имот, не става известно.
И тогава се поражда въпросът — какво право е ипотеката? Безспорно е, че тя е право на кредитора в случай на неизпълнение на задължението от длъжника да иска от съдия-изпълнителя да изнесе недвижимия имот на публична продан и да се удовлетвори с предпочитание от неговата цена. Но право да се иска от съдия-изпълнителя да започне принудително изпълне­ние върху определена вещ има всеки кредитор. Особеното тук е, че креди­торът има право да се удовлетвори след продажбата преди останалите кредитори. Следователно, той разполага с едно право на предимство. То не е нито потестативно, нито притезателно, нито вещно, а право да бъде предпочетен пред останалите кредитори при разпределение на паричната маса, образувана след осребряването на имота.
Правото на предимство като самостоятелно субективно право не е непознато в гражданското право. С такова право напр. разполага съсоб­ственикът — той може да изкупи дела на другия съсобственик, ако той пожелае да го продаде. Такаво право законът признава примерно на акционерите в случаите на увеличаване на капитала на акционерното дружество чрез издаване на нови акции. Такаво право могат да имат и съдружниците в едно дружество с ограничена отговорност.
Какво представлява правото на предимство? Видяхме, че такова право е уредено в ЗЗД, в ЗС, в ТЗ. Във вещното право правото на предимство е насочено срещу съсобственика, в акционерното и дружественото право — срещу акционерното дружество или съдружника, т.е. то винаги има относи­телен характер. Ипотеката е насочена срещу длъжника.
Затова, ако трябва да обобщим, ипотеката е едно относително, акцесор-но, обезпечително право, което не принадлежи нито към потестативните, нито към притезателните, нито към вещните права. Тя е един нов вид права, които отдавна съществуват в гражданското право, но все още не са били предмет на изрично и специално научно изследване — правото на предим­ство пред други определени лица.